■应对非法经营同类营业罪犯罪主体“经理”一词的字面含义作合理的扩大解释，将未实行公司改制的国有企业的厂长、总裁、主席等相类似人员纳入该罪主体———经理的范围。

　　■非法经营同类营业的范围应以国有公司、企业注册登记经营范围内实际经营的范围为标准。

　　■非法经营同类营业罪中的非法利益是指自营、他营公司、企业的非法获利，在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益是指董事、经理的个人所得。

　　非法经营同类营业罪是我国刑法第一百六十五条规定的罪名，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。在司法实践中，对该罪的理解与认定主要有四个方面的问题歧见较多，需要从理论上进行研究探讨。

　　■国有公司、企业的副经理、分公司经理、部门经理、业务经理等管理人员以及未实行公司改制的国有企业的厂长、总裁、主席等是否属于经理的范围

　　该罪主体为国有公司、企业的董事、经理。在司法实践中，对董事的认定并无困难，但对于经理，因其内涵与外延均不甚明确，特别是涉及国有公司、企业的副经理、分公司经理、部门经理、业务经理等管理人员是否属于经理的范围，常有歧见和困惑。笔者认为，对此应从两个方面把握。第一，根据公司法第三条之规定，该罪主体“经理”是指具有法人资格的国有公司、企业的经理。对于母公司下设的子公司和总公司下设的分公司来说，则应作具体分析。子公司具有法人资格，其经理理所当然属于该罪主体的范围，而分公司不具有法人资格，故其经理在一般情况下不能成为该罪主体。但是，如果分公司经总公司授权后，实际开展与企业法人完全相同的独立经营管理活动以及享有独立核算的财产权利的，分公司经理也可以成为该罪主体。第二，该罪主体“经理”与董事一样都是类概念，属于公司层面的领导，具体包括公司经理(亦称总经理)、副经理和财务经理(亦称财务负责人)。部门经理、业务经理等管理人员负责的仅仅是公司所属的某个部门、某项业务等，其中部门经理属于公司的中层领导，业务经理甚至连部门领导都不算，其不享有公司的决策权，因而不应成为该罪主体。

　　在未实行公司改制的国有企业中，一般将其负责人称为厂长、总裁、主席等，而没有冠以经理头衔。如果其利用职务便利经营同类营业并获取了数额巨大的非法利益，能否以该罪论处?答案是肯定的。一方面，未实行公司改制的国有企业的厂长、总裁、主席，较之公司经理，其职权、地位相似，因而也应履行相应义务，承担相应责任。如果对其利用职务便利经营同类营业的行为不追究刑事责任，显然有失公允，不利于保护国有资产和维护国有企业的正常管理秩序。另一方面，未实行公司改制的国有企业负责人与已实行公司改制的公司经理相比，往往缺乏董事会的领导和监事会的监督，其实际权限比经理还要宽泛。权力与义务应当是相称的，其权力更大也就更有义务忠于职守。对其利用职务便利经营同类营业并获取数额巨大的非法利益的行为理应追究刑事责任。因此，必须对该罪主体“经理”一词的字面含义作合理的扩大解释，将未实行公司改制的国有企业的厂长、总裁、主席等相类似人员纳入该罪主体经理的范围，以免放纵犯罪。

　　■参股投资但未参与实际经营管理的能否认定为有经营行为

　　该罪中的非法经营包括自己经营和为他人经营两种。在他人经办的公司、企业中入股进行经营，是自己经营的一种表现。如果只参股投资而未实际经营管理的，不能视为自己经营，也就不能认定为有经营行为，即使国有公司、企业的董事、经理获取了数额巨大的利益，也不构成该罪。在司法实践中，一些非法经营同类营业的国有公司、企业的董事、经理，为了逃脱刑罚的制裁，在被查处有参股投资行为后否认有实际经营管理行为。对此，要全面分析案情作出正确的判断。既要查明行为人是否在参股投资的公司、企业中担当经营者的角色，也要查明行为人是否利用职务便利为参股投资的公司、企业谋取了属于其任职国有公司、企业的商业机会。如果国有公司、企业的董事、经理未参与参股投资公司、企业的日常管理，但参与了重大决策或指挥的，仍应认定为有经营行为。

　　■同类营业的范围是以注册登记的经营范围为准还是以实际经营的范围为准，抑或其他

　　国有公司、企业的董事、经理只有非法经营了同类营业，才能构成该罪。从语义上看，“同类”为相同类别之意，“同类营业”指经营项目属于同一类别的营业，不包括类似营业或相关联营业。在实践中，一些国有公司、企业的实际经营范围与其注册登记的经营范围并不一致，有的超出了注册登记的经营范围，有的在注册登记范围内的部分业务却不再经营或暂停经营。那么，同类营业的范围以什么为标准?有观点主张以国有公司、企业注册登记的经营范围为标准，也有观点主张以国有公司、企业实际经营的范围为标准。笔者认为，同类营业的范围应以国有公司、企业注册登记经营范围内实际经营的范围为标准。首先，同类营业的范围应以国有公司、企业注册登记的经营范围为限。根据法律规定，公司、企业必须在核准注册登记的范围内从事经营活动，对超出注册登记经营范围经营的，法律不予保护。因此，如果行为人所兼营的营业项目只与其任职国有公司、企业超出注册登记经营范围的经营项目属同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属同一类别的，不能认定为同类营业。其次，同类营业的范围还应以国有公司、企业实际经营的范围为限。之所以不允许经营同类营业，是因为存在不正当竞争，会损害所任职国有公司、企业的利益，妨害对国有公司、企业的管理秩序。如果兼营的业务与其任职国有公司、企业注册登记范围内未实际经营的业务属于同一类别的，就不可能与国有公司、企业存在不正当竞争，就不会损害国有公司、企业的利益，也就无从妨害对国有公司、企业的管理秩序。当然，必须查明未实际经营的原因，如果行为人为了自己经营或为他人经营而故意放弃国有公司、企业注册经营范围内的部分业务，使国有公司、企业蒙受损失，自己或关系人获取非法利益的，应认定为非法经营同类营业。

　　实际上，行为人兼营公司、企业的经营范围与其任职国有公司、企业的经营范围可能完全相同，可能部分交叉。就行为人所兼营的营业项目而言，只要其中任一部分与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为同类营业。因为只要其兼职经营了该项目，就违反了竞业禁止规定，就会损害所任职国有公司、企业的利益。
 

       ■“非法利益”是指董事、经理的个人所得，还是指自营、他营公司、企业的非法获利，抑或其他

　　该罪以获取数额巨大的非法利益为成立要件。对该罪中的非法利益，有观点认为是指董事、经理的个人所得，也有观点认为是指自营、他营公司、企业的非法获利，还有人认为应包括行为人的个人所得与其他单位或个人的非法获利。

　　笔者认为，从立法意图来看，设置该罪的根本目的是为了确保对国有公司、企业的管理秩序，防止不正当竞争，实现国有公司、企业利益的最大化。国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业遭受损害。因此，该罪中的非法利益应该是对该罪客体侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。如采取个人所得说，因为个人所得只是非法获利的一部分，并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理如果出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，则无法计算个人所得。可见，采取个人所得说不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避处罚提供了方便之门。而采取非法获利说，虽然非法获利数额在一般情况下能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且以非法获利为标准，在一般情况下行为人难以规避刑事制裁。但是，在为他人经营的场合，他营公司、企业高薪聘请国有公司、企业的董事、经理为其经营，由于各种主客观因素所致，该公司、企业可能并未获利，甚或严重亏损乃至破产倒闭，而被聘任的董事、经理却因高薪而私囊中饱。在此情况下，如果将他营公司、企业的非法获利视为该罪中的非法利益，则有放纵犯罪之嫌。可见，以非法获利为标准也是不尽科学的。至于非法所得兼非法获利说，其实质就是非法所得说与非法获利说的折中，但什么情况下以非法所得为标准什么情况下以非法获利为标准，没有进一步明确。因此，以上三种观点都有一定缺陷。笔者认为，该罪中的非法利益是指自营、他营公司、企业的非法获利，在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益是指董事、经理的个人所得。

　　最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(节选)

　　(2000年4月28日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过法释[2000]12号)

　　第一条 违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动。扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　第二条 实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：

　　(一)经营去话业务数额在100万元以上的;

　　(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：

　　(一)经营去话业务数额在500万元以上的;

　　(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在500万元以上的。

　　第三条 实施本解释第一条规定的行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：

　　(一)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的：

　　(二)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

　　第四条 单位实施本解释第一条规定的行为构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释第二条、第三条的规定处罚。

　　第五条 违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第228条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第十条 本解释所称“经营去话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。

　　本解释所称“电信资费损失数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

　　最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复

　　(2002年1月8日最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过高检发释字[2002]1号)福建省人民检察院：

　　你院《关于如何适用刑法第225条第(四)项规定的请示》(闽检[2000]65号)收悉。经研究，批复如下：

　　违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第(四)项的规定。以非法经营罪追究刑事责任。