今年是烟草行业实行专卖专营体制的第20个年头。也是国家发布实施《烟草专卖法》10周年。烟草专卖制度是烟草行业赖以发展的基本制度，《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》的实施是我国经济法制建设中的一件大事，它对巩固和完善国家烟草专卖制度、保证烟草行业的健康发展、维护国家和广大消费者的利益，具有十分重要的意义。

从确立烟草专卖制度时开始，各级烟草专卖行政执法部门对非法生产、经营烟草制品的违法行为进行了不间断地打击，清理整顿卷烟市场，维护正常的流通秩序。2001年6月1日，为进一步加大打击假冒烟、走私烟和非法渠道流入卷烟的力度，在各方面的努力下，天津市烟草专卖局联合高级人民法院、人民检察院、公安局、司法局下发了《关于处理非法生产、经营烟草制品刑事案件若干问题的暂行规定》，提出了“非法经营罪”的定罪及量刑标准等问题。现在对非法经营罪问题做初步研究，浅析如下：

一、从原有的投机倒把罪当中分解衍生出的非法经营罪，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。刑法第二百二十五条第三项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚未立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。

在修订刑法的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留裁量余地。一种意见认为，由于新刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容。另一种意见认为，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若缺乏裁量余地，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。新刑法关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第三项内容。

新刑法实施两年来，从司法实践的情况看，刑法第二百二十五条第三项之规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于“经营”的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，包括烟草行业经营内容，例如烟草制品的生产、流通。

当今，中国刑法已经步入罪刑法定的时代，灵活性必须以原则性为基础，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此，如何理解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用该罪条文第三项规定，是烟草专卖行政执法过程中应当共同关注的课题。

二、刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第三项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的一种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：

（一）该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪” 中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应当理解为是一种以营利为目的的经济活动，它包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调以此营利为目的的“经营”行为是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便是该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。从这点可以看出，对于烟草制品的非法经营主体有了明确限定。
 

（二）该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。由此可以看出，所谓的非法经营烟草制品必须是违反了《烟草专卖法》的经营行为。

（三）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。但是，并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成本罪，而必须是情节严重者始当构成。非法经营罪作为一种经济犯罪，其所谓“情节严重”，首先应当考虑经济衡量标准。譬如：
1．经营数额特别巨大；
2．销售金额巨大；
3．获利数额较大；
4．造成合法经营者的严重经济损失；
5．给国家造成严重经济损失等等。
此外，诸如造成恶劣的社会影响或者人民生命、财产重大损失等严重后果者，亦可视为情节严重。像某些经营非法生产卷烟等行为，就有可能出现上述情形。由于“情节严重”与否关乎与非罪的界限，因此宜由司法解释作出统一的具体规定。

三、市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限。只要国家法律法规没有明文禁止和限制的经营活动，均不得视为非法经营行为。对于烟草行业来说，这里就要分清是持证经营还是不持证经营，持证经营中有无违法行为。要正确地认定刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营罪的“其他”表现形式，除了必须符合前述各项条件之外，还应当注意通过理解该条第一、二项的立法精神，来把握三项规定之间的内在逻辑联系。

从该条第一、二项规定的内容分析，不论是烟草制品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的许可制度有关。可见，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。

国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关。其出发点是保障国家经济安全，维护国家和人民的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。例如，国家法律规定不准卷烟零售户生产和经营假冒烟和走私烟，不准批发卷烟。

违反《烟草专卖法》从事非法经营的，情节严重构成犯罪的，可直接适用刑法第二百二十五条第一项规定。

目前，我市的烟草专卖管理工作取得了阶段性的进展，查处了大量制售、贩运假冒烟、走私烟和非法渠道流入卷烟的案件。从发展趋势看，非法经营罪的界定，为维护国家烟草专卖管理秩序，严厉打击非法生产、经营烟草制品违法犯罪活动，奠定了良好的基础。