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    洗钱罪的上游犯罪范围探析

    点击:169次 发布时间:2020-04-29

    关于洗钱罪的上游犯罪范围,国际社会的规定不尽相同,但总的趋势是扩大洗钱罪上游犯罪的范围。我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为四类犯罪已经滞后于严峻的反洗钱形势,与时俱进,适时变革,拓展上游犯罪的范围势在必行。 
    关键词:洗钱罪 上游犯罪 拓展 
    在理论上,人们习惯将具有洗钱性质的基础犯罪称之为洗钱罪的“上游犯罪”、“先行犯罪”和“前置犯罪”,而洗钱罪称为基础犯罪的“下游犯罪”或“后发性犯罪”。本文将基于有关法学理论,对我国洗钱罪的上游犯罪进行探析,并结合国际社会有关洗钱罪的立法体例,从洗钱罪的上游犯罪的角度探视我国刑法关于洗钱犯罪规定的缺陷与不足,进而提出一些完善的建议。 

    一、我国刑法关于洗钱罪的上游犯罪的规定 
    “上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”,与洗钱罪有着极为密切的联系,没有“上游犯罪”这一基础犯罪就不存在洗钱罪。故各国从不同的角度对此作了界定。我国刑法修正案(三)规定: “明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处……”。这一规定将“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”。 
    由于我国刑法对洗钱罪的上游犯罪的范围有着明确的界定,大大缩小了洗钱罪上游犯罪的外延。因此在其他犯罪尤其是经济犯罪中,即使存在着完全相同的洗钱手段,也不能以洗钱罪定罪量刑,对现实打击洗钱行为相当不利。现行刑法将洗钱的对象限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,这在立法当初固然有其顾虑之处,但在洗钱行为已直指各种财利性犯罪的当前,对贪污受贿、绑架勒索等大量的犯罪所得及其收益的洗钱行为却无法予以打击,执法者的尴尬处境由此可以想见,而大量的洗钱活动的成功,又促进了上述各种犯罪活动的屡禁不止,从而形成恶性循环。这无疑减轻了对财利性犯罪的打击,有悖于刑法的价值目标。 

    二、国外关于洗钱罪的上游犯罪范围的立法体例 
    国际上目前关于洗钱罪上游犯罪的范围的立法体例大致有如下三种: 
    (一)单一的“上游犯罪” 
    单一的“上游犯罪”,又称之为狭义的上游犯罪,即将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。如国际社会迄今为止所制定的第一个惩治洗钱活动的国际公约,也是由联合国制定的唯一的惩罚涉及跨国洗钱犯罪的国际刑法规范——《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《联合国禁毒公约》就明确规定洗钱罪的上游犯罪仅限毒品犯罪。这种规定的初衷是为了遏制毒品犯罪,使毒品有组织犯罪“生存链”被截断,以维护社会政治、经济稳定和人类幸福安全。由于其范围太窄,不利于打击日益严重的洗钱行为,不能适应同犯罪作斗争的需要。前联合国秘书长曾指出,如果只对某些洗钱加以禁止,而对另外的洗钱不予禁止,则会造成双重标准,这种双重标准,尤其在刑法中,既不利于维持法制规则,也不利于国际合作。 为了加强国际合作,有效打击洗钱及其上游犯罪,世界上许多国家已将这种单一的上游犯罪予以淘汰。 
    由于这种做法使洗钱罪上游犯罪的范围过窄,无法全面打击洗钱行为,基本上已被大多数国家立法所抛弃。 
    (二)适中的“上游犯罪” 
    适中的“上游犯罪”,即将“上游犯罪”的范围限制为某些特定的犯罪。这种情形的上游犯罪的范围就不仅仅限定于毒品犯罪,而是将其范围有限度的扩大,并为世界上大多数国家的立法所采用。如加拿大的《刑法典》第462-31节规定,作为洗钱罪对象的钱必须是“得自或者通过交易来自企业犯罪(enterprise crime)或者特定的毒品犯罪”。这一规定表明,洗钱的对象除了毒品犯罪收益以外,还包括清洗企业犯罪收益(所谓企业犯罪,是指刑法上规定的其它能够产生非法盈利的经济犯罪,包括:证券诈骗、破产诈骗、贷款诈骗、敲诈勒索、伪造、以保险为目的的纵火和非法赌博罪等)。这样就大大扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围。英国将洗钱的对象性犯罪限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪;法国则将其限定为毒品犯罪和淫媒犯罪。  
    德国、印度尼西亚等也均采用了这种立法体例来规定洗钱罪的上游犯罪。我国也属于此类,但与其他国家相较,我国刑法将洗钱罪的上游犯罪的范围仅仅限制为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪四类特定的犯罪,显然,其范围太过狭窄,不利于全面打击日益猖獗的洗钱行为。 

    (三)广义的“上游犯罪” 
    广义的“上游犯罪”,即将“上游犯罪”的范畴扩大到所有犯罪。这类国家如菲律宾、意大利、俄罗斯和瑞士。如素以金融业发达著称于世的瑞士,其《刑法》第305条规定:“任何人,明知或者应当怀疑财产得自犯罪行为,而实施的可能破坏对于该财产的来源的侦察、财产的追查或者实施的没收行为的,应判处监禁或者罚金。” 这种立法体例大大拓宽了洗钱罪的上游犯罪的范围,对打击洗钱行为以及其他涉及到财利的犯罪行为具有重大意义,也是有关洗钱罪上游犯罪立法体例的发展趋势。 
    从世界范围反洗钱犯罪立法的实践来看,将几乎所有的严重犯罪所得及其收益的清洗行为都以洗钱罪论处,对其上游犯罪的范围不设限是一个总的发展趋势。1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年出台的《联合国反腐败公约》等一系列国际法律文本也就此做出了明文规定。欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下,已经纷纷放弃了限定上游犯罪的做法,并在各自的国内立法中予以明确。在洗钱犯罪数量逐渐增多、数额不断增加的严峻形势下,我国也应该适时变革,借鉴发达国家的立法经验,逐步扩大上游犯罪的范围,将贪污受贿、金融诈骗、偷税逃税等犯罪所得及其收益的清洗行为都以洗钱罪论处。 

    三、拓展洗钱罪的上游犯罪范围的必要性 
    我国刑法将洗钱的上游犯罪仅限定在毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪,这显然与当前的反洗钱形势不符合。事实上,在市场经济条件下,经济利益在驱动人们创造物质财富和精神财富的同时,也驱动着一部分人铤而走险、违法犯罪。马克思说过,资本家为了50%的利润,就敢铤而走险;为了100%的利润,就敢践踏人间一切法律;为了300%的利润,不惜犯任何罪行,甚至甘冒绞刑的危险。而犯罪分子比之资本家恐怕有过之而无不及。因此,可以说几乎任何犯罪都可能与经济利益相关。而只要这种犯罪所得到的非法所得及其收益足够大,犯罪分子就需要进行洗钱。所以扩大洗钱犯罪的上游犯罪范围势在必行。 
    (一)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是全面打击刑事犯罪的需要 
    现行刑法将洗钱的对象限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。但在洗钱行为已直指各种财利性犯罪的当前,在贪污受贿、绑架勒索等大量的犯罪中即使存在着完全相同的洗钱手段,也不能以洗钱罪定罪量刑,使国家和公民的利益没有得到及时、有效的保护。如海南省“黄汉民案件”,犯罪嫌疑人黄汉民非法侵占了他人家族企业上亿元资产,并采取欺诈开户、虚假过户、虚假交易、暗箱操作等手段将其据为己有。黄汉民隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益,通过各种手段使其合法化,完全符合洗钱的通常含义。然而,我国刑法把洗钱罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪,因此,公安机关只能以职务侵占罪对黄立案,而非刑罚处罚更重的洗钱罪。这反映出我国有关立法已经不适应打击日趋猖獗的洗钱犯罪的刑事司法实践,我国的刑事立法关于洗钱犯罪的规定已经严重滞后。 
    我国现行刑法的这种规定使得大量洗钱行为逃脱了应有的刑法处罚,而大量洗钱活动的成功,又促进了上述各种犯罪活动的屡禁不止,从而形成恶性循环。这无疑有害于对刑事犯罪的全面打击,也有悖于刑法的价值目标。 
    (二)拓展洗钱罪上游犯罪的范围有利于遏制日益严重的腐败问题 
    一些传统观点所认为的不会发生洗钱行为的经济犯罪行为及职务犯罪行为如贪污、贿赂犯罪等,近几年也开始出现了通过洗钱方式掩盖、转移非法所得及其收益的行为方式。有资料表明,目前我国存在着日益严重的洗钱犯罪活动,其中相当一部分属于腐败公职人员所为。据统计,1979—1989年11年间,各类腐败问题的检察立案总数为288053件,年均26186件;1990 -1999年10年间,立案总数上升为470254件,年均47025件;进入21世纪,2000年为45113件,2001年为45266件,2002年为38382年, 2003年为38025件,平均每天114件; 2000-2003年,全国40名厅级以上干部洗钱犯罪涉案金额共62.07亿元  
    贪污贿赂犯罪导致了腐败现象的滋生蔓延,具有严重的社会危害性,此类犯罪不仅严重破坏了国家的金融秩序,它们侵犯的客体还包括国家司法秩序。贪污贿赂犯罪的犯罪所得及其收益能否得到清洗直接决定着犯罪最终利益的实现。实际上许多国家公职人员腐败类型的案件,都伴有通过某些洗钱手段,使非法来源、收益披上合法收入的外衣。而刑法对“洗钱罪”上游犯罪的范围规定过窄,在很大程度上削弱了对腐败犯罪的打击力度,依据我国刑法,在查处这一类犯罪的时候,仅仅对其上游犯罪进行定罪量刑,而对下游犯罪无法进行定罪量刑。个案中甚至出现对非法来源、收益无法追回的情形,给国家和社会造成了巨大的损失。有鉴于此,如果不把贪污贿赂等犯罪行为纳入洗钱罪上游犯罪的调控范围,显然不符合当前我国反腐倡廉的刑事政策。因此,将洗钱罪上游犯罪的范围进行拓展是遏制日益严重的腐败问题的有效手段。    
    (三)拓展洗钱罪上游犯罪的范围也是刑法基本原则的要求 
    犯罪手段的趋同性,要求刑法处罚的一致性。在实践中,除我国刑法规定的四类犯罪以外,贪污受贿、金融诈骗、偷税逃税、抢劫、盗窃、侵占罪等犯罪分子,为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益也基本“如法炮制”,采用洗钱罪中犯罪分子通常使用的手段使自己的收入来源合法化,使自己的非法所得和收益披上合法财产的神圣外衣。 
    刑法关于罪名的分类是以侵犯客体的不同进行划分的,这种分类仅仅是刑法典编制的一种技术要求,但这种分类并不能违背“罪刑相适应”的刑法基本原则。虽然界定上游犯罪属于犯罪的客观方面,但犯罪手段趋同、犯罪后果相似,却是罪与非罪的天壤之别,显然违背了刑法的基本原则。因此,从犯罪客体方面和客观方面来讲,也要求将洗钱罪上游犯罪范围进行扩大。 
    (四)拓展洗钱罪上游犯罪的范围也是我国应尽的国际义务 
    2000年11月15日第55届联合国大会审议通过并于2003年9月29日正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年10月31日第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》均对洗钱犯罪作出了明确而具体的规定。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条“洗钱行为的刑事定罪”第1款规定了洗钱罪的定义:“各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:1、(a)明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产;(b)明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利;2、在符合其本国法律制度基本概念的情况下:(a)在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取,占有或使用;(b)参与、合伙或共谋实施,实施未遂,以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。” 
    《联合国反腐败公约》第23条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”。公约规定的洗钱罪的对象范围比我国刑法规定的洗钱罪的对象范围要广泛得多,其要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”。同时,《联合国反腐败公约》第23条第2款第2项还要求,各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。 
    可见,拓展上游犯罪的范围,既是我国司法实践的要求,也是我国作为上述两公约的缔约国所应尽的国际义务。 

    (五)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是国际反洗钱刑事司法合作的要求 
    在全球化背景下,惩治全球性洗钱犯罪,仅靠以往单一国家的法律调整已不再现实,因此打击跨国洗钱犯罪,加强各国司法的交流协作,尤其是加强引渡协作,成为国际社会关注的焦点。犯罪的跨国性是洗钱犯罪的一个显著特征,洗钱分子利用主权国家管辖的有限性,让黑钱在不同的国家间迅速流动,主权国家即使发现洗钱活动,但因管辖的局限,无法在另一个国家进行追查,洗钱者由此逃避制裁。20世纪90年代以来,国内许多犯罪分子利用改革开放的宽松政策,将贪污、受贿、诈骗、非法吸收公众存款、挪用、侵占等犯罪所得数百亿美元赃款转移到境外清洗,使国家、单位蒙受巨额经济损失。为从国外追回赃款,我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商,但因法律制度存在差异,追赃工作遇到诸多困难。  
    为解决这一问题我国需要与越来越多的国家进行案件协查、追捕逃犯,引渡罪犯等方面的刑事司法协助。按照国际惯例,引渡实行双重犯罪、或引渡或起诉等原则。为同世界各国的普遍做法接轨,《中华人民共和国引渡法》第七条规定:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求,必须同时符合下列条件才能准予引渡:(一)引渡请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪……”,为了使跨国洗钱分子无处栖身,难逃法网,我国必须在反洗钱的立法上同国际接轨,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,以便做到“法网恢恢,疏而不漏”。 
    《洗钱与反洗钱的较量》一书的作者宋炎禄在接受《财经时报》采访时说,从国际合作来看,国际反洗钱领域有相互合作、利益共享的规定。如果你有比较完善的反洗钱体系和法律规定,国内洗钱犯罪分子转出去的资金经国外相关机构查出,可以按有关协议归还,犯罪分子也可以被引渡回国。如果没有反洗钱体系和法律,则不能享受这种待遇。这就是中国近年来多次发生犯罪分子把资金转到国外,中国却无可奈何的原因。 近年来,我国洗钱活动日益增多,数额不断上涨,据权威分析,最近三年来,我国资本外逃达530亿美元。每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币,相当于国内生产总值的2%,几乎相当于225亿美元的全年对外贸易顺差,严重扰乱了国内经济秩序,特别是金融秩序。 因此,我国一定要拓展洗钱罪的上游犯罪范围,将逃到国外的我国洗钱犯罪分子引渡回国,最大限度地挽回经济损失,惩罚犯罪分子。如果上游犯罪范围仅限于“毒、黑、恐、私”四种犯罪,那么清洗此四种犯罪以外的犯罪的违法所得及其产生的收益,根据我国刑法则不构成犯罪,按照双重犯罪原则,则不能要求将犯罪分子引渡回国绳之以法(即使洗钱分子所在国法律认为构成洗钱罪)。如果不扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围,对于清洗法定“四种犯罪”以外的犯罪所得及其收益的外国洗钱分子,我国又如何对他起诉呢? 
    概言之,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,有利于顺利地引渡洗钱罪犯,有效控制跨国洗钱犯罪,对于保护我国利益,维护国际和平、安全和经济发展均具有重大意义。 

    四、关于我国刑法拓展洗钱罪的上游犯罪范围的立法建议 
    综上所述,适时拓展洗钱罪的上游犯罪范围,既是我国刑法基本原则和司法实践的要求,也是我国作为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的缔约国所应尽的义务,同时对打击洗钱行为以及其他涉及到财利的犯罪行为意义重大。故我国立法机关应在全面考察、重点研究的基础上及时立法。 
    2003年1月,中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》第3条规定:“本规定所称洗钱,是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。”该规定采用了广义“上游犯罪”的立法体例,将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”纳入洗钱行为的对象之中,己扩大了洗钱行为的对象范围。这部规章反映了我国未来立法的发展趋势。但现在如果将洗钱罪的上游犯罪的范围拓展为所有犯罪,则失之宽泛,会造成社会成本太大,加剧司法资源的紧张,不利于司法机关及时打击犯罪。因此,笔者认为目前我国不宜对洗钱罪上游犯罪范围进行无限拓展,而是应根据司法实践、立法现状,立足当前,放眼长远,以原则性与灵活性相结合的方法,对洗钱罪的上游犯罪范围予以界定,适当拓展上游犯罪的范围。 
    首先,上游犯罪的范围应限定在能够产生违法所得的贪财图利型犯罪之内。洗钱罪,是对上游犯罪违法所得及其产生的收益的性质和来源进行掩饰、隐瞒的行为,上游犯罪必须能够产生非法所得及收益,是一个必要的条件。因此,并非所有危害社会的犯罪都能够纳入上游犯罪的范围,只有能够产生违法所得及收益的犯罪,如贪污贿赂、金融诈骗、偷税逃税、抢劫、盗窃、侵占等犯罪,才能够成为洗钱罪的上游犯罪。其中,特别应将贪污贿赂等腐败犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的范畴。贪污受贿等公职人员的腐败犯罪,在当前我国社会生活中影响最恶劣,在社会观念中是最应该打击的,也符合我国严厉打击贪污受贿等腐败犯罪的刑事政策。从近几年的司法实践看,贪污、贿赂等腐败犯罪有不断上升的势头,其中一个重要原因是对这类犯罪所得的洗钱活动打击不力。随着我国市场经济逐步与全球经济体系融合,贪污、贿赂等活动也大量产生,洗钱活动在海内外日益猖獗。因此,将贪污、贿赂等腐败犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪,有利于打击和预防这类犯罪的发生,提高与这类犯罪作斗争的司法效果。 
    其次,上游犯罪的范围应限定在违法所得及其产生的收益达到一定数额的严重犯罪之内。上游犯罪必须是社会危害程度大,违法数额较大的犯罪,数额不大,犯罪情节轻微的不在此列。 
    再次,在将来适当的时候取消对上游犯罪的法律限制,对一切犯罪所得的清洗行为都以洗钱罪论处。 
    与时俱进,适时“变法”,及时拓展洗钱罪的上游犯罪,乃是维护法律尊严、实现社会正义、追求司法公正的时代呼唤,更是依法治国、建设社会主义和谐社会的内在需要。

     

     
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